新着情報・トピックス

１　相談内容

相談内容は，相談者のお父様が過去に交通事故に遭い，頭部外傷を受けて一時寝たきり状態となっていたが，現在では回復し，将来の相続に備えて遺言を作成したいというものでした。

当初の相談の主旨は，お父様が交通事故に遭った後，寝たきり状態の頃に，成年後見制度を利用し，相談者が成年後見人に就任していたことから，遺言を作成することはできないのではないか，この成年後見を取り下げることはできるか，という相談でした。

２　成年後見の取消し？

民法上，成年後見については，「精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある」という成年後見の原因が消滅したときには，家庭裁判所は，申し立てにより成年後見の審判の取消しをすることとなります（民法１０条）。

しかしながら，一度，成年後見の審判を経た方について，家庭裁判所が成年後見の取消しをするのは，ハードルが高いように思われました。

手続上は，家庭裁判所は，明らかにその必要性がないと認めるときでない限り，成年被後見人の精神の状況につき医師の意見を聞く必要があります（家事事件手続法１１９条２項）。場合によっては，家庭裁判所によって医師による鑑定がなされることも考えられました。

そして，家族からみても，お父様が，これまで相談者が後見人として行ってきた財産管理をご自身でするということは，能力的，意欲的に困難であるといえました。

３　成年後見そのままで遺言作成

（１）そこで，成年後見はそのまま維持して，成年被後見人の遺言（民法９７３条）を検討することとなりました。

成年被後見人が遺言を作成するには，以下の要件が必要となります。

①成年被後見人が事理を弁識する能力を一時回復した時

②医師二人以上の立会い

③立会医師による，遺言者が遺言をする時において精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く状態になかった旨の遺言書への付記，署名押印

この場合にも，医師の協力が不可欠でありますが，遺言作成時の状況について，立会のもとで判断してもらえれば，遺言作成は可能となっています。家庭裁判所の手続が不要であるため，現実的な方法であると考え，遺言作成の方針をとりました。

（２）そして，これら要件の具備を担保するため，これを公正証書によって遺言することとしましたので，以下の要件も必要となりました。

④証人二人以上の立会い

⑤遺言者が遺言の趣旨を公証人に口授すること

⑥公証人が，遺言者の口授を筆記し，これを遺言者及び証人に読み聞かせ，閲覧

⑦遺言者及び証人の署名押印

（３）本件では，遺言者であるお父様が入所されている施設の担当ケアマネジャーの方にご協力頂き，施設での遺言作成を行うこととしました。

そして，訪問医療にて担当頂いている病院の協力を頂き，医師２名の立ち合いをお願いしました。

公証人とは事前の打ち合わせのもと，遺言書の案文を作成し，施設への出張を依頼しておりました。

当日は，公証人と立合い医師２名，担当ケアマネジャーと弊所から証人となる弁護士２名が施設に赴き，遺言者であるお父様の意思確認を行い，滞りなく，公正証書作成を行うことができました。

４　成年被後見人による遺言作成

今回，成年被後見人による遺言作成を行い，相談の時から３か月余で，相談者の目的であった将来の相続に備える目的は達成できました。もし，成年後見審判の取消し手続を行っていた場合には，家庭裁判所の審理期間があるため，時間がかかっていたかもしれません。

成年被後見人による遺言作成は，弊所でも初の試みでしたが，担当頂いた公証人も初の事例であったようです。珍しい事例でありましたが，必要書類を整え，滞りなく遺言作成を実現できたことは，相談者にとって良い結果となったと思います。

遺言作成については，法律上の要件は上記記載のものでありますが，適用の可否や立会医師への説明，公証人との打ち合わせ等，専門家の関与が不可欠な案件でありますので，弁護士にご依頼ください。

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１．事案の概要

依頼者は，経営者の方で，相手方より未払賃金請求をされている方でした。

依頼者は，相手方との間で，業務請負契約を締結した認識でしたが、相手方は、自身は労働者であるということを主張し，未払賃金請求をしている状況でした。また，労働基準監督署からも，相手方の主張に沿った是正勧告が出されました。

２．事案の分析及び反論

（１）労働契約か請負契約かという点

基本的に，労働契約と請負契約の違いは、指揮命令の有無にあります。

労働契約とは、労働者が使用者の指示に従って働き、その対価を得るという契約です。

一方、請負契約とは、仕事の完成に対して報酬を支払う契約であり、発注者が仕事を完成させる方法について指揮命令をすることはありません。

以上より，指揮命令があるかどうかが、労働契約と請負契約を区別するポイントとなります。しかし，実際には具体的な指示を行わない労働契約や細かい指示のある請負契約があるように、その区別が難しい場合があります。その場合，当該契約が労働契約か請負契約かで当事者間で争われることとなりますが，実務上，この問題は，働いている人物が労働者に該当するか否かという「労働者性」の問題として整理されています。

（２）「労働者性」について

「労働者性」については，一般的に①使用者の指揮監督下において労務の提供をする者であること，②労務に対する対償を支払われる者であること，という２要件を満たすことが必要と言われています。

そして，①については，具体的な判断基準として，（ア）具体的仕事の依頼・業務従事の指示に対する諾否の自由の有無，（イ）業務遂行上の指揮監督の有無，（ウ）勤務場所・勤務時間の拘束性の有無の３要素が挙げられ，補完・補強要素として（エ）報酬の対償性，（オ）源泉徴収の有無・社会保険料の負担の有無・福利厚生の適用の有無等，を考慮するとされています（昭和60年12月19日付労働省労働基準法研究会報告書参照）。

判例では，いずれも事例判例ではありますが，上記判断基準によって「労働者性」を判断していると考えられています。

（３）本件の検討

本件につき，上記判断要素の点から守口門真総合法律事務所において法的分析をおこなったところ，

①仕事を拒否する自由があることや依頼者以外からの業務依頼を受けることが許されていたこと

②休憩時間を自由に取れることやタイムカードがないこと

③工具を人工自身が用意すること

④業務日報もないこと

⑤雇用保険等の控除がないこと

等の具体的事情があったため、相手方は労働者ではなく業務請負人であると分析しました。

（４）相手方への反論

そこで、一次的に労働者性を争い、二次的に、もし仮に労働者性が認められたとしても、未払賃金計算が正確性を欠く、との反論をしました。

これに対して、相手方は簡易裁判所に提訴しました。

当方は応訴して上記主張を展開したところ、難解案件であるということで、地方裁判所に移送されました。

移送後の地方裁判所でも上記観点からの主張を試み、裁判所に当方と同様の心証を抱いてもらうことに成功しました。

そこで、当方の主張に沿った、相手方主張からは大きく減額した勝訴的和解を実現することができました。

３．まとめ

多忙な事業者が、労使紛争に自ら対応することは困難だと思います。特に労働基準監督署から是正勧告が出された場合はなおさらです。

確かに、労使紛争においては事業者に不利な判断がなされることが多く、本件のような労働者性が争われる場合は，労働者性が肯定される事案が多いです。しかし、案件によっては、労働者ではなく業務請負である事案もありますし、また、労働基準監督署の是正勧告は法的拘束力がない行政指導に過ぎません。

よって、事業者としても、相手方の言いなりになって支払うのではなく、争うべき事案があろうかと思います。

そのような場合には、是非、守口門真総合法律事務所に御相談ください。

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守口市の不動産オーナー（建物賃貸人）から、建物賃借人に対する，滞納家賃の回収と建物明渡請求の御依頼をいただきました。
賃借人は，賃貸借契約当時は給与所得者でしたが，守口門真総合法律事務所に御相談いただいた際には，生活保護者でしたので，滞納家賃を回収することには困難が予想されました。

弁護士において，滞納家賃の回収を目指して内容証明郵便を発送しましたが、支払期限になっても支払いがありませんでした。 本件における滞納は，相当な長期間でしたので，賃借人も，家賃を支払わないことが常態化しているようでした（このような事態にならないよう，本来であれば，３～４か月の滞納があった時点で，弁護士に御相談いただきたい，というのが，弁護士の本音です）。
このまま，当該建物賃借人から家賃回収することは困難と判断されましたので，弁護士による受任後に発生する家賃については，守口市に連絡して代理納付の手続をして回収しつつ、他方において，滞納家賃に
ついて建物明渡請求訴訟を提起し、被告（建物賃借人）の出頭ないまま，勝訴判決を獲得することができました。

なるべく費用をかけずに建物明渡を実現するために、勝訴判決に基づいて、任意の建物明渡交渉をしましたが、賃借人は建物明渡を実行しませんでした。 勝訴判決まで至れば，賃借人も観念して，自ら引っ越し先を決めて，引っ越しまでの期限の猶予を求めてくる事案も多いのですが，この事例は，そうではありませんでした。
そこで建物明渡を実現するために，新たに，不動産オーナー（建物賃貸人）と守口門真総合法律事務所との間で，不動産強制執行の申立てを委任内容とする委任契約を締結し，不動産強制執行の申立てをしました。
その後，弁護士と執行官が日程調整をして当該建物に赴き，賃貸人に開錠させ，明渡しの催告の手続まで実施しました。開錠させたあとは，事実上室内を見学できるのですが，動産差押えに適するような動産は存在しませんでした（生活保護者ですから当然かもしれませんが）。

もっとも、さすがに，この段階に至って賃借人も諦めたようで，明渡しの断行の手続に移行する前に、賃借人が自ら退去し、これにより明渡を実現することができました。
本件は相当な長期間の家賃滞納案件でした。 滞納期間が長期化すればする程、賃借人の対応も緩慢になり，建物明渡の実現までに時間がかかってしまいます。
そこで，なるべく早い段階で、守口門真総合法律事務所に，法律相談に来ていただければと思います。

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守口在住の方からの御依頼で、貸金業者セディナ（OMCカード）から過払金１７０万円を回収した事案を御紹介します。
御依頼者は、当初は、お金が戻ってくることに半信半疑でしたが、以下のように過払い金の構造を御説明して、御理解いただき、守口門真総合法律事務所において受任させていただきました。

「高い約定利率」（２６％から２９％）と「安い利息制限法利率」（与信枠が５０万円の場合は１８％）の差額が、「払い」「過」ぎた利息であり、それを「過」「払い」金といいます。
その過払い金は、計算上、残債務に充当されていく結果、昔のある時点で、実は残債務がゼロであった，と評価されることになるのです。残債務がゼロになっているのに，もちろんそれに気づかずに弁済を続ける，つまり過払いし続けるものですから、取り返せるお金（過払い金）がどんどん累積していきます。
また、過払い金を取り返せるだけでなく、５％の利息がつくことを裁判所が認めてくれています。
こういう御説明をさせていただきました。

本件では、過払い元金が約１４５万円、上記５％の利息（過払い利息）が約２６万円，合計約１７１万円でした。
御依頼者は，時間がかかってもよいので，なるべく高額の返還を求めたいという御意向でしたので，任意交渉で和解することなく，民事訴訟（不当利得返還請求訴訟）を提起しました。
おおよその目安ですが，訴訟を選択された場合，そこから約１週間で訴状を作成して裁判所に提出し，裁判所が訴状を受理したときから１～２か月の間に第一回口頭弁論期日が設定されます。そして，早いときは，第一回口頭弁論期日が経過するまでの間で，和解（裁判外の和解）が成立することもあります。もっとも，多くの場合は，被告側（貸金業者側）は，答弁書を提出することで第一回口頭弁論期日をやり過ごすことが出来，その場合は，そこから１～１か月半後に，第二回口頭弁論期日が指定され，その期日までに和解（裁判外の和解）が成立することが多いです。なお，高額の和解金となる場合は，執行力を確保するために，裁判外の和解ではなく，裁判上の和解を成立させることもあります。

本件では，第一回口頭弁論期日までの間に，裁判外の和解をすることにより、１７０万円という約９９％の返還率でもって，過払い金の返還を受けることができました。
借金を返済するのは当たり前なのに、お金を取り戻せるなんて信じられない、という債務者の方の発言をよく聞きますが、上記の説明で、過払い金の返還請求が可能であることを御理解いただけるかと思います。

７～８年以上，貸金業者と貸し借りを繰り返している方には，過払い金が発生している可能性が高いです。過払い金は，最終返済時から１０年経過することで，消滅時効にかかり，請求することができなくなりますし，事案によっては（途中，いったん完済しているような場合），もっと早い時期に消滅時効にかかってしまいます。
守口門真総合法律事務所においては，平日夜間、土日を問わず、無料相談実施中ですので、過払い金の存在に心あたりがある方は、消滅時効にかかる前に、是非、御相談ください。

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建物賃貸借契約における賃借人が逝去した後，建物内に，荷物が残置されていた事案につき，守口門真総合法律事務所にご相談いただき，弁護士でないと解決が難しいというオーナー賃貸人のご判断のもと，守口門真総合法律事務所の弁護士に御依頼いただいた事案です。

ご相談に来られる前は，オーナー賃貸人自身で，数か月の間，逝去した賃借人の法定相続人を探しておられましたが，弁護士ではない一般の方では，探索方法に限界があるため，頓挫しておられました。
これに対し，弁護士の場合は，逝去した賃借人の法定相続人が誰であるかを，職務上請求という方法によって，調査することができます。具体的には，逝去した賃借人の除籍を取得して，親族の戸籍を辿っていき，親族関係図を作成することができるのです。
こうして，賃借人の相続人にたどりつくことができました。

そこで，賃借人の相続人と連帯保証人に対して，弁護士名義で内容証明郵便を送って，残置動産の撤去，明渡義務の履行，未払家賃の支払を求めました。
賃借人の相続人・連帯保証人が，当初呈示した条件は，敷金を未払家賃の一部に充当するのみで，動産撤去もしないというものでした。
しかし，弁護士において，賃借人の相続人・連帯保証人が置かれた法的立場（動産撤去しないと永久に発生する賃料債務を永久に負担し続けること）をお伝えし，粘り強く交渉した結果，合意を得て，動産の撤去，明渡義務の履行，未払家賃の回収を実現することができました。

これにより，賃貸人は，未払い家賃を回収できただけでなく，すぐに新しい入居者を募集することができました。
本事例は，非常にうまく法的処理を進めることができましたが，案件によっては，未払家賃の回収が困難な場合もあります。のみならず，残置物の処分もオーナー賃貸人の費用負担で実施しなければならない辛いケースもります（このような場合は，「残置物の所有権放棄書」を作成してから，オーナー賃貸人が処分します。もちろん，それらの費用は，税務上，損金・必要経費として扱われます。）。

いずれにしましても，賃貸人が自力で賃借人の相続人や連帯保証人と交渉し，未払家賃回収・建物明渡を成功させることは困難を伴います。
弁護士の介入により，交渉のみで終了する場合であっても，法にのっとった適切な手段をとることができます。

同じような案件がありましたら，お手伝いさせていただきますので、守口門真総合法律事務所に，お気軽に御相談下さい。

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